¿Es la tentativa un dispositivo amplificador del tipo?

La tentativa de delito, a debate en la legislación penal.

Serie: 'El Derecho Responde' (CXLVII)

I. De todas las instituciones del Derecho penal ninguna presenta semblantes tan debatibles como la tentativa, por lo que sigue siendo objeto de discusión en la doctrina. La tentativa puede analizarse como una institución de compleja admisión en casi todas las figuras de anticipación que encontramos en la Parte Especial del código penal, admitir la tentativa de un delito de tentativa o aplicar la tentativa en un delito de peligro. En efecto, hablar de tentativa es entrar en el análisis de la fase de realización del delito. Cuando el legislador define una infracción penal, normalmente, lo hace desde una perspectiva de delito consumado; no del intento de su realización.

II. La tentativa es analizada por algunos como un delito incompleto o como un tipo incongruente; esto último, posiblemente por asumir que no existen tentativas en sí mismas, sino intentos para realizar algo. De ahí la expresión, «iniciar la tentativa», cuando se afirma que un determinado delito está en fase de ejecución. Ahora bien, en el marco de la imputación, partimos de la referencia a un determinado precepto contenido en la Parte Especial. Por eso, algunos hablan también de una imperfecta realización. Sin embargo, y dejando de lado las distintas posiciones, para poder hablar de tentativa necesitamos precisar conductas que exterioricen el inicio de un comportamiento descrito en la Parte Especial.

Pero es importante apuntar que, tanto en los delitos consumados como en las tentativas, no es suficiente con que el sujeto, mediante su conducta, despliegue un riesgo jurídicamente relevante, hace falta igualmente que dicho riesgo se concretice en el resultado como transgresión de la vigencia de la norma (Reyes Alvarado, Y.). Esta valoración es menos compleja en los delitos consumados; en cambio, en la tentativa no es tan simple efectuar tal valoración.

¿Cuándo decimos entonces que un determinado comportamiento se configura como tentativa? A mi juicio, podemos hablar de una tentativa mientras logremos determinar que un sujeto emita una conducta valorada como forma indebida de agresión a un determinado interés jurídico. Nos referimos a actos materializados que puedan producir el resultado o simular un riesgo para su producción en términos objetivos, con independencia del resultado ex post , esto puede ser, lesión o no del bien protegido. (Lackner, K./Kühl, K.). Por esta razón, también es común afirmar que un delito está consumado mientras el autor desarrolla de manera exhaustiva el verbo descrito en el tipo, y estamos ante una tentativa mientras el sujeto empiece a confeccionar ese verbo pero sin desarrollarlo de manera exhaustiva por motivos ajenos a su voluntad (Hillenkamp, T.). 

III. Para cerrar y regresando a nuestra pregunta inicial —sobre la aplicación de este dispositivo en todos los delitos que se recogen en la Parte Especial—, la respuesta es depende. Hemos mostrado que para hablar de tentativa hace falta que el autor despliegue un riesgo jurídicamente relevante a efectos de imputación, y que dicho riesgo se produzca en el resultado, con independencia de que se lesione o no un determinado bien jurídico. Como puede apreciarse, no castigamos una mera actitud del sujeto, más bien valoramos negativamente el comportamiento exteriorizado de esa actitud del ánimo (Otto, H.).

​Editor: Universidad Isabel I

Burgos, España

ISSN: 2603-9087