¿Atajos mentales, o errores de juicio?

Serie: 'El derecho responde? (CXXXVII)

Desde los años 79 y 80, se viene destacando un especial interés y auge en el estudio del proceso de toma de decisiones en condiciones de riesgo e incertidumbre, y del concepto de economía racional. En este contexto, desde la economía del comportamiento se han aportado numerosas evidencias empíricas que sugieren que las decisiones reales no siguen los presupuestos de racionalidad asumidos por la teoría económica, sino que frecuentemente están basadas en procedimientos heurísticos y sesgos cognitivos, valoran de forma diferente las ganancias y las pérdidas y asignan distinto peso a las probabilidades dependiendo de cómo se presenten o se enmarquen las distintas alternativas. El estudio de esta disciplina ha permitido a autores como Daniel Kahneman (2002) y Richard Thaler (2017) obtener el Premio Nobel de Economía.

La heurística hace referencia a la toma de decisiones con información limitada. Si se toma una decisión es porque el sujeto puede optar entre varios cursos de conducta y ha de elegir uno. Una decisión racional exigiría disponer de toda la información necesaria para maximizar la utilidad del decisor. En la vida real, utilizamos atajos para tomar las decisiones porque el coste de recopilar toda la información es abrumador.

No obstante, todas estas evidencias y conocimientos no solo afectan a la economía y al comportamiento del consumidor. A partir de los años 90 estas aportaciones científicas comenzaron a aplicarse en el ámbito del Derecho, dando lugar a lo que se denomina behavioral analysis of law (análisis conductual del derecho), cuyo objetivo principal es obtener una mayor comprensión de la decisión y la elección.

Desde su aparición se han encontrado hasta 100 tipos de heurísticos que pueden conducir a sesgos según su uso. En el ámbito del Derecho y la Jurisprudencia, uno de los más estudiados es el heurístico de anclaje o anchoring. Este proceso mental se fundamenta en la realización de una estimación, por parte del sujeto, a partir de un valor inicial (anclaje), que progresivamente se ajusta a medida que el individuo obtiene información adicional. Los múltiples estudios realizados acreditan cómo este procedimiento mental da lugar a resultados diferentes, simplemente por el hecho de que se haya empezado por un valor distinto. De lo anterior se deriva que, con frecuencia, la valoración inicial ejerce una influencia indebida y desproporcionada sobre al análisis del sujeto, provocando errores que pasan inadvertidos para el propio interesado.

Este sesgo, puesto de manifiesto inicialmente en la realización de estimaciones numéricas, fue contrastado posteriormente en la formación de juicios, donde se presentaba esta estrategia equívoca, aunque fuese una valoración no numérica. Dentro del campo de las decisiones judiciales el anclaje ha evidenciado ser el heurístico por excelencia en la jurisdicción penal. En concreto, el anclaje, considerado como la superposición de la condena impuesta por el Juez en relación con la petición del Ministerio Fiscal, se torna en el heurístico de mayor impacto en el ámbito penal, afectando, según algunos estudios, a aproximadamente el 60% de las resoluciones.

Con relación a este sesgo, es celebre el experimento llevado a cabo con jueces norteamericano¹. A un primer grupo, compuesto por 66 jueces, se le planteó un supuesto consistente en una demanda de responsabilidad por daños -en la que el actor no especificaba la cuantía exacta reclamada- ante un Tribunal Federal (porque demandante y demandado residían, en el caso planteado, en estados distintos), como consecuencia de un atropello de un peatón, que quedaría confinado de por vida a una silla de ruedas.

A un segundo grupo, compuesto por 50 jueces, se le planteó exactamente el mismo supuesto, con la salvedad de añadir un párrafo en el que se informaba de que la empresa demandada solicitó una declinatoria de jurisdicción, alegando que el caso no superaba los 75.000 $, precisos para que el caso fuera competencia de un Tribunal Federal, siendo esa declinatoria desestimada. Aunque el daño causado al actor era, obviamente, muy superior a los 75.000 $ -y la mención de esa cifra por la empresa demandada debiera considerarse irrelevante-, la indemnización media fijada por los jueces del primer grupo fue de 1.250.000 $ (sin anclaje), y la del segundo fue de 888.200 $ (con anclaje), lo que supone, significativamente, más de un 40% de diferencia.

Existen otras tantos estudios que analizan heurísticos como el de representatividad, disponibilidad, confirmación, sobreconfianza, etc., realizados en el ámbito jurídico que ponen de manifiesto la realidad sobre como jueces y jurados están expuestos a utilizar de forma inconsciente este tipo de heurísticos, y que esto puede derivar en importantes sesgos en las resoluciones.

En la medida en que toda decisión jurisdiccional consiste en un pronunciamiento sobre los hechos enjuiciados efectuado por un ser humano -ya sea juez o jurado-, es importante conocer el alcance y la influencia que tienen sobre estos los sesgos cognitivos ya que, inevitablemente, afectarán a la correcta apreciación de los casos por parte del tribunal. Este hecho evidencia la gran importancia para cualquier profesional del Derecho que tiene esta perspectiva cognitiva en la toma de decisiones.

En relación con el sesgo de anclaje, diversos estudios han mostrado que un entrenamiento de jueces y magistrados para que lleguen a ser conscientes de lo sesgado que pueden estar sus decisiones redundaría en decisiones más objetivas, habiéndose demostrado también efectiva la incitación a los jueces, previamente a la formación de un juicio, a que asienten un factor de protección contra el anclaje, consistente en generar un valor de anclaje alternativo o que consideren múltiples puntos de anclaje.

En definitiva, de lo que se trata es de combatir las resoluciones judiciales basadas exclusivamente en intuiciones subjetivas o en ideas preconcebidas -normalmente sesgadas-, en las que primero se llega a la conclusión y, después, se escogen los razonamientos ad hoc para justificarlas, cuando el método de trabajo debería ser el inverso.

Bibliografía

Kahneman, D. (2017). Thinking, fast and slow.

Arce, R., Fariña, F., & Seijo, D. (2005). Razonamientos judiciales en procesos de separación. Psicothema, 57-63.

Benartzi, S., Beshears, J., Milkman, K. L., Sunstein, C. R., Thaler, R. H., Shankar, M., ... & Galing, S. (2017). Should governments invest more in nudging? Psychological science, 28(8), 1041-1055.

Rachlinski, J. J., Wistrich, A. J., & Guthrie, C. (2015). Can judges make reliable numeric judgments: distorted damages and skewed sentences. Ind. LJ, 90, 695.