¿Quién paga el "Impuesto de las hipotecas"?

Serie El Derecho Responde (LV)

- ¿Quién paga el "Impuesto de las hipotecas”? 

- El prestamista.

Lo peor que puede ocurrir en una sociedad presidida por un sistema de fuentes encabezado por el principio de legalidad (art. 1 CC y art. 9 CE) es padecer la inseguridad jurídica por carecer de norma o porque ésta se considere confusa (como el propio presidente del Tribunal Supremo ha llegado a valorar en la última crisis vivida sobre el tema que hoy abordamos).

Esta situación se ha producido al ventilarse judicialmente quién es el obligado al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sucediéndose un pronunciamiento muy favorable a los consumidores, seguido de un extraño período de reflexión y debate que culminó con un decisión de tutela judicial a favor de la banca (según resolvió el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en acuerdo de fecha de 6 de noviembre de 2018, que determinó que vuelva a recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto).

La reacción del Gobierno ha sido inmediata: publicar un Real Decreto ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley reguladora del citado impuesto (RD-ley 17/2018 de 8 de noviembre, BOE de 9 de noviembre de 2018).

Esta solución de Derecho positivo puede merecer muy distintas consideraciones, que van desde la más política, al mostrarse un Gobierno urgido por dar una grata respuesta a la demanda social confiada en la expectativa de la doctrina jurisprudencial (SSTS 1505/2018, 1523/2018 y 1531/2018); hasta la más técnica, al haberse usado como instrumento normativo el Real Decreto-ley con su consiguiente esfuerzo de justificación de la urgente y extraordinaria necesidad, la excepcionalidad, gravedad, entre otros argumentos que legitiman esta acción reguladora.

En cualquier caso, deben hacerse algunas críticas a la novedad normativa:

PRIMERA.- En clave de justicia material, parece que la solución puede acogerse en términos favorables como respuesta de equidad. Cuanto más, la precisión tiene que verterse en el articulado del Real Decreto-ley ya que, de otro modo, no se puede dulcificar la normativa tributaria que fija, según el principio de legalidad y sin mayor margen a la discrecionalidad, la identidad del sujeto pasivo.

De todas formas, en esta búsqueda de la justicia material, hay que mantener una crítica negativa puesto que, en el camino, hemos perdido la oportunidad de una retroactividad que, en caso de que se hubiese declarado abusiva la cláusula y, por ende, nula radical, podría haberse alcanzado.

SEGUNDA.- También es cierto que, en algo, se ha forzado el poder regulatorio cuando el art. 86 CE excluye, como regla general, que por vía reglamentaria se legisle en lo relativo al deber de contribuir al gasto público (contemplado en el art. 31.1 CE).

TERCERA.-  El jurista sigue careciendo de suficiente capacidad para abordar un análisis económico ya que tendría que haberse actuado para evitar la judicialización, como también, una vez abierta la litis, se tendría que haber procurado verter un fallo que encajase bien en el sistema. Precisamente, en este análisis económico del Derecho, no puede escapar al jurista ni a la sociedad (que al final es quien soporta el pago) el  alto coste sufrido como consecuencia de una falta de adaptación a la Directiva Europea (https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/08/28/midinero/1535476774_026153.html). En suma, poco estamos ganando los consumidores si pagamos tan elevada multa.

Entrada publicada el 20/11/2018

Editor: Universidad Isabel I

Burgos, España

ISSN: 2603-9087