“Seleccionar todos”: Acerca del empleo del correo electrónico corporativo para la difusión de información sindical

Correo electrónico corporativo.

Serie: 'Gestión de Personas y Talento en la Era Digital' (LI)

La utilización del correo electrónico de la empresa para la transmisión de información sindical a los empleados, práctica habitual de numerosos sindicatos, plantea, en principio, dos grandes problemas jurídicos. El primero tiene que ver con la posible oposición del empresario, propietario de los servidores que dan soporte a la comunicación electrónica corporativa, a su empleo para este tipo de fines. El segundo viene dado por la vulneración de la normativa en materia de protección de datos personales que dichos envíos puedan eventualmente entrañar, señaladamente cuando no concurra consentimiento de sus destinatarios a recibir información sindical por este medio.

 A continuación procedemos a la consideración de ambos.

Derecho del empresario a determinar el destino de los servidores de la empresa, excluyendo su uso para fines sindicales

La doctrina constitucional a este respecto viene fundamentalmente contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005, de 7 de noviembre.

En el caso enjuiciado en ella, el fondo de la controversia se concretaba precisamente en la alegación, por parte del sindicato Comisiones Obreras, de una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical (art. 28.1 CE), más específicamente en su vertiente de derecho a distribuir y recibir información sindical en el ámbito de la empresa o centro de trabajo (art. 8 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical), como consecuencia de la negativa del BBVA a permitir el uso del correo electrónico corporativo para la difusión de información sindical entre sus empleados.

Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el tenor literal de la LOLS no contempla la utilización del sistema informático de la empresa con propósitos sindicales, sino únicamente —en lo propiamente relevante para el caso que nos ocupa— el derecho del trabajador afiliado a “distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa”, así como a “recibir la información que le remita su sindicato” (art. 8.1 LOLS), y el de los sindicatos más representativos o que tengan alguna presencia en los órganos de representación de la empresa a disponer de “un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores” (art. 8.2 LOLS). Teniendo igualmente en cuenta que la LOLS data de 1985 (cuando el acceso a sistemas informáticos, no digamos ya de mensajería, era un lujo reservado a pocos, que el legislador no podía concebiblemente haber previsto como medio normal de comunicación sindical), era necesario determinar si, y hasta qué punto, la utilización del sistema de correo electrónico de la empresa a esos efectos debía entenderse comprendido en el espíritu de una norma de literalidad obsoleta. La cuestión, ahora bien, no se reducía a esta operación —más propia de la jurisdicción ordinaria que de la constitucional—, tratándose más bien de valorar si la negativa de la empresa afectaba al contenido esencial —no ya (sólo) al adicional— de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 CE; con independencia de la interpretación que deba darse al art. 8 LOLS.

Frente a la pretensión del sindicato, el BBVA —tanto en sede de casación, como en su oposición al recurso de amparo— enfatizaría el carácter limitado del derecho fundamental de libertad sindical, “de manera que, cuando el ejercicio del mismo implica la imposición de cargas a un tercero, ha de estarse a su configuración legal, pues no cabe sostener el sacrificio ilimitado de los intereses y derechos del empresario en aras [de su] ejercicio”. El contenido de la libertad sindical establecido en la LOLS constituiría un numerus clausus.

De semejante parecer era el Ministerio Fiscal, que entendía el derecho de información sindical, como integrante del contenido esencial de la libertad sindical, suficientemente protegido por el marco legal vigente; sin que cupiera extrapolar la protección constitucional a una manifestación de la libertad sindical que a lo sumo podía considerarse adicional, y que ninguna interpretación de la LOLS, por sí misma, podía llegar a justificar.

Frente a ello, el sindicato recurrente sostenía la necesidad de interpretar el contenido esencial del mismo derecho de información sindical a la luz de “las nuevas tecnologías que no fueron tomadas en consideración por el legislador cuando redactó la LOLS en 1985”, máxime cuando de hacerlo no se deriva coste alguno para la empresa ni alteración de la actividad productiva.

Esta última pretensión es la que terminaría acogiendo el Alto Tribunal. Para éste, los argumentos de la empresa y el Ministerio Público resultan perfectamente certeros en lo que se refiere a una supuesta obligación empresarial de suministrar, en todo caso, a los actores sindicales los medios informáticos de los que pretendían valerse. La Sala, ahora bien, precisa que no se trata aquí de esto. “La controversia procesal y su dimensión constitucional central radican, por el contrario, en el potencial derecho de un sindicato a utilizar el sistema preexistente [la cursiva es nuestra] en la empresa, creado para un fin productivo, y en su caso con qué límites. O, dicho en términos negativos, no se trata de que la empresa tenga que asumir el gravamen de asegurar y disponer para uso sindical de ese medio de comunicación, sino de determinar si la falta de obligación empresarial en orden a facilitar tal infraestructura informática implica, a su vez, la facultad del empleador de impedir un uso sindical útil para la función representativa en la empresa una vez que el sistema está creado y en funcionamiento”. Siendo así, la facultad pretendida por el sindicato —que no es ya una obligación positiva para el empresario, sino una mera exigencia de no hacer; concretamente, de no obstaculizar la difusión de información sindical— se desplaza del contenido adicional al esencial de la libertad sindical, y, por lo tanto, debe ser objeto de amparo.

Sea como fuere, el Fundamento Jurídico 8 enunciaba los siguientes límites o condicionantes, que podemos seguir considerando plenamente vigentes:

- en primer lugar, la comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa;

- en segundo lugar, “no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado” para el correo electrónico (o medio de comunicación de que se tratare),

- y, en tercer lugar, “la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes”. De otro modo, estaríamos en el primer supuesto de la distinción perfilada (obligación positiva para el empresario).

A esta decisión se opondría en interesante voto particular el Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas, reputando artificiosa la distinción mencionada, en la cual se funda el sentido del fallo. Semejante “recurso dialéctico”, merced al cual “se viene a dar por sentado que la preexistencia del sistema informático supone de por sí el derecho a su uso por el sindicato”, carecería de operatividad lógica suficiente para justificar tan grave limitación del “derecho de propiedad de la empresa en su facultad de disposición (art. 348 CC)”. Al respecto, y no obstante su general lucidez, es sorprendente que el voto particular no haga referencia a una de las reflexiones más desafortunadas de la fundamentación jurídica de la sentencia, a saber, aquélla según la cual “que dicho uso [sindical del correo electrónico corporativo] no supone por sí mismo una ablación de la propiedad lo demuestra simplemente el hecho de que como consecuencia de él no pierde el empresario su titularidad de la herramienta de producción a través de la cual transmite el sindicato su información a los trabajadores”. La formulación parece asumir que lesiva para el derecho de propiedad sólo puede ser la pérdida de titularidad de la misma, y no otras formas de intrusión en su ejercicio (verbigracia, un uso indebido por tercero ajeno a la propiedad). Lo que sí critica el magistrado discrepante, en mi opinión con muy buen criterio, es la no poco forzada adscripción de la pretensión del sindicato al contenido esencial de la libertad sindical, sin duda para sortear el obstáculo de su falta de previsión legal, que en defecto de dicha adscripción habría debido conducir a la desestimación del recurso; cuando semejante facultad, en ausencia de la cual el derecho de información sindical se había venido ejercitando satisfactoriamente antes de la generalización del uso del correo electrónico, es un contenido adicional prototípico.

La sentencia analizada ha tenido importante repercusión en jurisprudencia posterior, tanto del TC, como del TS y órganos inferiores. Ejemplos relevantes, entre otros muchos, son la STC 64/2016, de 11 de abril (en cuanto a la distinta fiscalización constitucional que han de recibir el contenido esencial y el adicional de la libertad sindical), o la STS 134/2019, de 21 de febrero. Con carácter general, puede afirmarse que las tesis de la STC 281/2005 son, desde entonces, las que gobiernan la materia, sin perjuicio de variaciones puntuales en función de la casuística. De acuerdo con la mencionada STS de 21 de febrero de 2019 conviene destacar que, si bien “la mayor o menor implantación del sindicato a los efectos dispuestos en los arts. 8 y 10 LOLS podría eventualmente justificar esa negativa empresarial [a permitir el uso sindical del correo electrónico] (por ejemplo, en el caso extremo de que el sindicato carezca de la más mínima implantación en la empresa y pese a ello pretenda utilizar los medios electrónicos de comunicación existentes en la misma)” —en la misma línea en que el art. 8 LOLS no atribuye el derecho a disponer de tablón de anuncios a cualquier sindicato, sino sólo a los que ostenten representación—, lo que en todo caso deberá observarse es un principio de igualdad y no discriminación, de suerte que “en el caso de que ya se permita a todas los demás fuerzas sindicales el uso del correo electrónico, y el sindicato que está excluido de esa posibilidad acredita un cierto nivel de implantación en la empresa, la empresa tiene la carga de justificar los motivos de dicha negativa en función de la posible afectación al normal desempeño de la actividad empresarial que pudiere suponer el reconocimiento de ese derecho” (Beltran de Heredia, 2019). El emplazamiento de la carga de la prueba sobre la empresa es, por lo demás, y a tenor de la misma sentencia, aplicable a la negativa empresarial al amparo de cualquiera de los tres límites enunciados en el FJ 8º de la STC 281/2005.

La STS de 21 de febrero de 2019 es, en fin, una buena referencia acerca de las consecuencias que pueden derivarse de la obstaculización empresarial del uso para fines sindicales del correo corporativo. En ella se condena a AIRBUS (empresa que en 2017, cuando tienen lugar los hechos objeto de controversia, contaba con aproximadamente 12.000 empleados en España [Calvo, 2017]) al pago de una indemnización de 6.000 euros al sindicato AIRE (que en el mismo año acreditaba 119 afiliados en AIRBUS) por esta razón. Cantidad que difícilmente podría quitar el sueño a los accionistas de una empresa de tamañas dimensiones, pero que no por ello resulta desdeñable.

Huelga quizá puntualizar que en lo dicho hasta ahora se está asumiendo la ausencia de convenio colectivo que contemple, en cada caso, el régimen de utilización sindical del correo electrónico corporativo. Esta previsión, que evidentemente nunca podrá empeorar para el sindicato la doctrina judicial expuesta, resulta indudablemente aconsejable en aras de la seguridad jurídica.

Protección de datos personales de los empleados destinatarios de comunicaciones sindicales

Una vez definidas las condiciones bajo las cuales la empresa no puede oponerse a la utilización sindical del correo electrónico corporativo, queda por examinar el segundo problema indicado: a saber, las posibles vulneraciones de los derechos de los receptores de información sindical en materia de protección de datos, cuando no medie consentimiento de estos a recibirla.

Un conflicto conexo ha sido reseñablemente abordado en la STS 160/2021, de 9 de febrero, que avala la negativa del Servizo Galego de Saúde a suministrar a los sindicatos O’Mega y Sindicato de Médicos de Galicia “información relativa a los nombramientos estatutarios de todos los facultativos por servicio, con especificación del tipo y fecha de inicio de prestación del servicio”, al reputar inexcusable “el consentimiento de las personas empleadas por el SERGAS a fin de que sus datos profesionales básicos (tipo de vinculación, plaza desempeñada, identidad personal) sean trasladados a los sindicatos implantados en el sector” (Sempere Navarro, 2021, pp. 2 y 8). Esta decisión, sin embargo, no parece extensible al escenario que aquí nos ocupa, donde la pretensión sindical se limitaría a la facultad de efectuar envíos masivos de información al correo electrónico corporativo de los empleados, mediante la utilización de listas de contactos o de distribución a las que, a menudo (aunque ni mucho menos siempre), los representantes sindicales ya tienen efectivamente acceso, aunque sea para fines no sindicales; pretensión, así, harto más modesta que la de los sindicatos gallegos mencionados, y en la que los únicos datos personales potencialmente comprometidos son la dirección de correo electrónico corporativo (a la que la Agencia Española de Protección de Datos atribuye tal carácter) y el nombre y apellidos de su titular, que dicha dirección habitualmente revela.

Los pronunciamientos de la AEPD al efecto (especialmente su Informe 658/2008) y, con ellos, la práctica jurídica, ponen de manifiesto que, tratándose sólo de esto, los sindicatos no incurren en ningún tipo de responsabilidad en materia de protección de datos, siempre que se respeten los derechos de oposición, rectificación, supresión y similares de los destinatarios de la información sindical, que en cualquier momento deben poder darse de baja de estos envíos. En casos particulares, el sindicato podrá incluso quedar exento de la posición de garante de estos derechos. Es lo que ocurre en la Sentencia de la Audiencia Nacional 984/2018, de 28 de febrero, que no considera al sindicato “responsable del tratamiento (de los datos personales en cuestión)”, en los términos del Reglamento General de Protección de Datos, al no tener aquél acceso a las singulares direcciones de correo electrónico constitutivas de las listas de distribución, sino solamente a la posibilidad de enviar emails masivos a estas listas genéricas, no pudiendo materialmente incluir o excluir destinatarios de  ellas.

Consideraciones finales

Dentro de los límites señalados, la práctica sindical objeto de examen se encuentra, pues, legalmente amparada: tanto en materia de protección de datos de los empleados destinatarios, como de relaciones con el empresario y facultades de exclusión de este último respecto de los servidores informáticos de su titularidad.

Quedaría por meditar, empero, si la cortesía —y no ya el Derecho— tiene algo que decir sobre el particular. Yo creo que sí. En lo relativo al consentimiento de los destinatarios de la información sindical, no parece descortés presumirlo a priori, si bien los sindicatos deberían respetar escrupulosamente los derechos de oposición, rectificación, supresión o limitación del tratamiento (por mencionar los más habitualmente invocados), favoreciendo su ejercicio incluso en aquellos casos en que no les sea atribuible la condición jurídica de responsable del tratamiento. Una buena política —consensuada, naturalmente— podría ser la centralización de la distribución informática de información sindical, de tal forma que cada empleado pudiera determinar de antemano y con facilidad qué tipo de información, y de qué sindicatos, desea recibir. En todo caso, más urgente, siempre desde el punto de vista de la cortesía, parece la negociación con el empresario del régimen de uso de sus servidores para fines que puede no aprobar; máxime habida cuenta de que nada impide la distribución de información sindical por otros medios menos lesivos para sus derechos de propiedad.

Referencias jurisprudenciales:

- Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005, de 7 de noviembre.

- Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2016, de 11 de abril.

- Sentencia del Tribunal Supremo 134/2019, de 21 de febrero.

- Sentencia del Tribunal Supremo 160/2021, de 9 de febrero.

- Sentencia de la Audiencia Nacional 984/2018, de 28 de febrero.

Referencias doctrinales:

- Beltran de Heredia Ruiz, I. (2019). “Negativa empresarial al uso sindical de correo corporativo y vulneración de la libertad sindical (STS 21/2/19)”. Una mirada crítica a las relaciones laborales. 

- Sempere Navarro, A.V. (2021). “Fricciones entre acceso a información por parte del sindicato y protección de datos”. Revista de Jurisprudencia Laboral, N.º 4/2021.

Referencias normativas:

- Constitución Española de 1978.

- Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

- Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Otras referencias:

- Calvo, L. (22 de diciembre de 2017). “Airbus España en 2017: un año de oportunidades”. Flynews. 

- Informe 658/2008, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos.

Editor: Universidad Isabel I

ISSN 2792-1816

Burgos, España